Die Verordnung (EU) Nr. 2019/834 zur Überarbeitung der europäischen Marktinfrastrukturverordnung ist am 28. Mai 2019 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden (EMIR-REFIT) und wird somit am 17. Juni 2019 in Kraft treten. In diesem Zusammenhang hatte der BDEW bereits im April seine Mitglieder über die zu erwartenden kurzen Umsetzungsfristen hingewiesen. Inzwischen hat auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) eine EMIR-REFIT-Übersicht über wichtige Neuerungen veröffentlicht.
Der BDEW weist auf die folgenden Änderungen hin:
Die Berechnung des Clearingschwellenwertes ist bereits zum 17. Juni 2019 und dann jeweils zum folgenden 17. Juni eines jeden darauffolgenden Jahres durchzuführen. Eine Ausnahme gilt: Wer kurzzeitig über den Schwellenwerten liegt, hat vier Monate Zeit seine Positionen anzupassen, um wieder unter die Schwelle zu kommen. In diesem Fall gilt anschließend ein anderer Meldezyklus, der sich nach dem Zeitpunkt richtet, zu dem nachgewiesen ist, dass die Berechnung wieder unter dem Schwellenwert liegt. Im Falle eines entsprechenden Nachweises tritt dann keine Clearingpflicht ein.
Hinweis: Diese einmalige jährliche Berechnung bezieht sich nur auf zwölf Monatsendpunkte (der Wortlaut der deutschen Übersetzung der EMIR REFIT und der entsprechenden BaFin-Mitteilung weichen davon ab, in Gesprächen wurde aber eine entsprechende BaFin-Bestätigung für diese Berechnung erteilt).Die Gegenpartei (NFC-) muss gegenüber der BaFin und der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) in diesem Zusammenhang (jederzeit) nachweisen können, dass die Berechnung keine systematische Unterschätzung der Position zur Folge hat. Dies wäre z.B. der Fall, wenn sich die Gegenpartei kurz vor Ermittlung der Monatsendposition systematisch unter die Clearingschwelle rechnet, also „atypische“ Geschäfte getätigt werden, die keinen Geschäftssinn ergeben, sondern nur der Rückführung des Portfolios „unter die Schwelle“ dienen. Allerdings führen wirtschaftlich „erklärbare“ Geschäfte nicht zu einer systematischen Unterschätzung.
Der BDEW versteht die Nachweispflicht wie folgt: Ein Erfordernis der täglichen Berechnung oder der laufenden Dokumentation ist per se nicht gegeben, denn es ist ausdrücklich nur eine einmalige jährliche Berechnung gesetzlich vorgeschrieben. Der o.g. Nachweis ist nur auf Anfrage der BaFin zu führen und wird voraussichtlich Gegenstand der jährlichen EMIR-Prüfung des Wirtschaftsprüfers sein. Unternehmen müssen sich daher durch entsprechende Vorkehrungen in die Lage versetzen, solche ad-hoc Anfragen der BaFin zu beantworten und gegenüber den Wirtschaftsprüfern diese Vorkehrungen darzulegen. Es dürfte ausreichend sein, wenn betroffene Unternehmen ihre Handelsaktivitäten nachvollziehen und offenlegen können, da daraus eine eventuelle systematische Unterschätzung erkennbar wäre.
Die o.g. viermonatige Übergangsfrist ab dem Zeitpunkt des Überschreitens der Clearingschwelle gilt voraussichtlich nur für die Clearingpflicht. ESMA teilt derzeit nicht die Meinung, dass dies auch für die Versicherungspflicht gelten sollte. Daher tritt die Versicherungspflicht zum Zeitpunkt des Überschreitens eines Clearingschwellenwertes in Kraft.
Die Anforderungen an die entsprechenden Berechnungen haben sich nicht geändert, so dass insbesondere die bisherigen Anforderungen laut ESMA Q&A und IDW-Leitfadens weiter anwendbar bleiben. Insbesondere können Unternehmensgruppen durch interne bindende Richtlinien nachweisen, dass ihre Unternehmen keine spekulativen Derivate halten. Entsprechend kann die Berechnung der Clearingschwelle durchgeführt werden, indem die Unternehmen eine Nullmeldung machen.
Weitere Informationen sind auch der aktuellen Veröffentlichung (Q&A) der ESMA zu entnehmen. Diese enthält u.a. neue Antworten auf die Umsetzung des EMIR-REFIT-Rahmens in Bezug auf die Clearingpflicht für finanzielle (FC) und nichtfinanzielle Gegenparteien (NFC) und das Verfahren für die Benachrichtigung, wenn eine Gegenpartei die Clearing-Schwellenwerte überschreitet oder nicht mehr überschreitet.