06. Juli 2011

Rechtsgutachten: Netzbetreiber können Eigenkapitalrendite von 9,29 Prozent aufgrund rechtsstruktureller Mängel nicht erreichen

In einem vom BDEW in Auftrag gegebenen Gutachten gelangt der angesehene Rechtsprofessor Ulrich Büdenbender (TU Dresden) zu dem Ergebnis, dass eine Eigenkapitalrendite in Höhe des von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatzes von zurzeit 9,29 Prozent für Neuanlagen aufgrund rechtstruktureller Mängel nicht erreicht werden kann. Ein maßgeblicher Grund hierfür liegt insbesondere in dem Zeitverzug bei der Berücksichtigung von Investitionen bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen. Die in dem Gutachten aufgezeigten rechtlichen Defizite könnten durch eine Anpassung des Regulierungsrahmens beseitigt werden, wofür sich der BDEW einsetzt.

Das Rechtsgutachten „Die Angemessenheit der Eigenkapitalrendite im Rahmen der Anreizregulierung von Netzentgelten in der Energiewirtschaft“, das unter "Anlagen und Materialien" als PDF-Datei zur Verfügung steht, untersucht die Frage, ob nach den derzeit geltenden rechtlichen Vorgaben eine angemessene Eigenkapitalrendite in der Praxis überhaupt erreichbar ist. Prof. Büdenbender verneint dies. Unter Berücksichtigung der bereits vorliegenden wirtschaftswissenschaftlichen Analysen zu dieser Frage untersucht Büdenbender, wie die wirtschaftswissenschaftlich ermittelten Ergebnisse juristisch zu bewerten sind, insbesondere ob sie den energie- und verfassungsrechtlichen Anforderungen sowie den Grenzen entsprechen, die für eine staatliche Steuerung der Netzentgelte über Erlösobergrenzen gelten. Büdenbender gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass eine Eigenkapitalrendite in Höhe des von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatzes von zurzeit 9,29 Prozent (für Neuanlagen) aufgrund rechtstruktureller Mängel nicht erreicht werden kann.

Aus den zahlreichen, komplexen und sich wechselseitig ergänzenden, teilweise auch überlagernden Vorgaben für die der Verzinsung zugrundezulegende Eigenkapitalbasis nach der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) ergebe sich, dass diese in ihren normativen Ausprägungen nicht der tatsächlichen Eigenkapitalbasis entspreche. So führten etwa die Begrenzung der Eigenkapitalquote auf 40 Prozent, das Fehlen eines Wagniszuschlages für Fremdkapital in der bisherigen Praxis der Regulierungsbehörden, der generelle sektorale Produktivitätsfaktor, die fehlende Anerkennung von Kosten durch die Regulierungsbehörden im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH, eine fehlende oder begrenzte Anpassung von Differenzen zwischen Prognosewerten und tatsächlichen Werten hinsichtlich der Erlöse aus Netzentgelten zulasten der Netzbetreiber sowie schließlich die nur zeitversetzte Anerkennung von Investitionskosten bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus für die Ermittlung der Erlösobergrenze zu der Abweichung zwischen normativ bestimmter und wirklicher Eigenkapitalbasis.

Das Gutachten weist im Weiteren deutlich darauf hin, dass ein Netzbetreiber, der die ihm regulierungsrechtlich vorgegebene Effizienz erreicht, nicht darauf verwiesen werden dürfe, eine Eigenkapitalrendite in Höhe des regulierungsbehördlich festgelegten Eigenkapitalzinses erst durch die Hebung zusätzlicher Effizienzpotentiale erreichen zu können. Das widerspreche der konzeptionellen Ausrichtung der Anreizregulierung. Die in der Anreizregulierung vorgesehenen leistungsabhängigen Elemente seien streng von den vorgenannten rechtsstrukturellen Vorgaben der ARegV bzw. der Netzentgeltverordnung (Strom-/GasNEV) zur Bestimmung der Eigenkapitalbasis zu unterscheiden. Die von den individuellen Leistungen des Netzbetreibers abhängige Komponente verfolge das in § 21 a Abs. 5 Satz 4 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) niedergelegte Ziel, die individuellen Effizienzvorgaben der §§ 12 ff. ARegV nicht nur erreichen, sondern auch übertreffen zu können. Übersteigt die Effizienz des Netzbetreibers die ihm gemachten Vorgaben, müsste demzufolge auch die Eigenkapitalrendite höher als der regulierungsbehördlich festgelegte Eigenkapitalzins sein. Unterschreitet hingegen das individuelle Effizienzniveau des Netzbetreibers die regulierungsrechtlichen Vorgaben, würde dies zu einer im Verhältnis zum festgelegten Eigenkapitalzins geringeren Eigenkapitalrendite führen müssen. Aus den leistungsabhängigen Elementen der Anreizregulierung hinsichtlich der Effizienz resultiere ein System der ökonomischen Belohnung und Bestrafung für über- oder unterdurchschnittliche Leistungen des Netzbetreibers, das durch die Regulierungspraxis nicht außer Kraft gesetzt werden dürfe.

Mit dem Ergebnis dieser Untersuchung wird deutlich, dass die bestehenden gesetzlichen Regelungen nicht mit dem Ziel der Bundesregierung zu vereinbaren sind, zur Integration der erneuerbaren Energien die bestehenden Energieversorgungsstrukturen grundlegend um- und auszubauen. Hierzu bedarf es umfangreicher Investitionen, nicht nur in die Übertragungs-, sondern auch in die Verteilnetze. Die Investitionen in die Modernisierung und den Ausbau der Netze müssen aber wirtschaftlich attraktiv sein, damit - wie die Bundesregierung bereits in ihrem Energiekonzept richtig festgestellt hat - die Netzbetreiber und andere Investoren das notwendige Kapital bereitstellen. Nur wenn hinreichende Anreize vorliegen, Eigenkapital für den Netzbetrieb zur Verfügung zu stellen, werden die notwendigen Investitionen in die Leitungsnetze vorgenommen.

Büdenbender zeigt auf, dass die rechtlichen Defizite verschiedener Regelungen in der ARegV und in der Strom-/GasNEV sowie deren unzulängliche Anwendung in der regulierungsbehördlichen Praxis als Investitionshemmnisse wirken. Der BDEW spricht sich daher für eine Anpassung der rechtlichen Rahmenbedingungen und eine Verbesserung der Regulierungspraxis aus, damit die aufgezeigten Rechtsmängel behoben werden und die notwendigen Investitionen in die Netze vorgenommen werden können.

Der ETV Energieverlag veröffentlicht das Rechtsgutachten von Prof. Dr. Ulrich Büdenbender in seiner Reihe "Düsseldorfer Schriften zum Energie- und Kartellrecht".

 

Hinweis: BDEW-Mitgliedern steht das Büdenbender-Rechtsgutachten in der rechten Spalte zum Download zur Verfügung.

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