Nach § 77i TKG haben Eigentümer und Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze einen grundsätzlichen Anspruch auf Koordinierung von Bauarbeiten gegenüber den Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze, wenn letztere ganz oder teilweise aus öffentlichen Mitteln finanzierte Bauarbeiten direkt oder indirekt ausführen. Der Mitverlegungsanspruch steht allerdings unter bestimmten Voraussetzungen der Zumutbarkeit, wobei mit der Gesetzesänderung durch das 5. TKG-Änderungsgesetz folgende Konkretisierung der Unzumutbarkeit in § 77i Absatz 3 TKG aufgenommen wird:
„Anträge können insbesondere dann unzumutbar sein, soweit durch die zu koordinierenden Bauarbeiten ein geplantes öffentlich gefördertes Glasfasernetz, das einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zur Verfügung stellt, überbaut würde.“
Der politisch beeinflussbare Teil des Gesetzgebungsverfahrens ist damit abgeschlossen. Die Gesetzesänderung wird nach Ausfertigung durch den Bundespräsidenten und Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt in der zitierten Fassung in einigen Wochen in Kraft treten.
Hintergrund der Gesetzesänderung
Hintergrund der Gesetzesänderung ist das unter dem Schlagwort „strategischer Überbau“ zu beobachtende Phänomen, dass sich private Telekommunikationsunternehmen in siedlungsschwachen Gemeindegebieten am Glasfaserausbau aus wirtschaftlichen Gründen zunächst nicht beteiligen. Sobald aber die betroffene Gemeinde den Glasfaserausbau mit Fördermitteln selbst in die Hand nimmt, wird jedoch häufig von dem privaten TK-Netzbetreiber ein Antrag auf Mitverlegung von Glasfaserkabeln nach § 77i TKG gestellt, um ein kostengünstiges paralleles Glasfasernetz zu errichten, das in direktem Wettbewerb zum gemeindeeigenen Netz steht und damit dessen Wirtschaftlichkeit infrage stellt. Die Möglichkeit eines Überbaus stellt daher ein erhebliches Investitionsrisiko für die erstausbauende Gemeinde dar. Im Ergebnis werden Kommunen wegen möglicher Überbauszenarien von weiteren Ausbauprojekten abgeschreckt oder zumindest in ihren Investitionsplanungen beeinträchtigt.
Die Gesetzesänderung wird vom BDEW ausdrücklich befürwortet, um Investitionshemmnisse beim Glasfaserausbau, die im Zusammenhang mit dem Mitverlegungsanspruch im Rahmen der Baustellenkoordination entstehen können, abzubauen. Die gesetzliche Klarstellung, dass ein Mitverlegungsanspruch im Falle eines „strategischen Überbaus“ nicht besteht, ist auch grundsätzlich zielführend.
In dem Gesetzgebungsverfahren hat der BDEW jedoch deutlich gemacht (vgl. BDWE-Stellungnahme), dass mit Blick auf die Spruchpraxis der zuständigen Beschlusskammer der BNetzA (BK-11 17/002) aber auch hinsichtlich der verwendeten Rechtsbegriffe „geplante Glasfasernetze“ sowie „öffentliche Mittel“ gesetzgeberischer Konkretisierungsbedarf besteht.
Insbesondere ist klarzustellen, dass unter „öffentlichen Mitteln“ finanzielle Zuwendungen aus öffentlichen Haushalten gemeint sind. Anders als die BNetzA zu vertreten scheint, reichen kommunale Beteiligungsstrukturen an dem Netzbetreiber nicht aus, um eine mit öffentlichen Mitteln finanzierte Baumaßnahme im Sinne des § 77i TKG zu bejahen, da ansonsten im Ergebnis bei sämtlichen Baumaßnahmen von kommunalen Unternehmen ein Mitverlegungsanspruch bestünde. Der Bundesrat hat sich vernünftigerweise dieser Auffassung angeschlossen, konnte sich jedoch leider gegenüber dem Bundestag mit dieser Position nicht durchsetzen. Gleichwohl hat der Bundesrat seiner Zustimmung zu der Gesetzesänderung einen Entschließungsantrag beigefügt, mit dem die Bundesregierung aufgefordert wird, „zeitnah auf gesetzgeberischem Wege eine Klarstellung zum Regelungsinhalt des § 77i Absatz 3 Satz 1 TKG dergestalt herbeizuführen, dass eine Beteiligung der öffentlichen Hand an einem Unternehmen, welches Bauarbeiten beauftragt oder durchführt, alleine nicht ausreichend ist, um einen Mitverlegungsanspruch zu begründen.“